28 Mar 2020

What are the challenges for Member States who do not yet have a second chance tradition

Abstract: This article raises a discussion on the main legal aspects of the modern procedures related to the financial difficulties of individuals, with a view to the expected (even urgent in the time of COVID-19 pandemic!) adoption of a special law in the matter. The issue is considered in the context of the Acquis communautaire and the traditional legal solutions available in our country.

Въведение

До неотдавна институтът на несъстоятелността се схващаше само като правно средство за удовлетворяване на вземанията на кредиторите в ситуация на длъжник, изпитващ финансови затруднения. Основният акцент се поставяше върху осребряването на имуществото на длъжника и разпределението на сумите между кредиторите. Процедура,  която най-често води до прекратяване и заличаване на търговеца или съответно – до тежки ограничения за длъжниците – физически лица. Постепенно принудителната и до известна степен санкционираща страна на производството по несъстоятелност бе повлияна от идеята, че изпадането в неплатежоспособност е етап от цикличното развитие на компаниите. Този етап следва да бъде управляван и регулиран по ефективен начин. От една страна чрез прилагане на механизми за ранна диагностика на финансовите затруднения. От друга страна чрез стимули за преструктуриране и запазване на предприятието на длъжника, при съответни гаранции за правата на кредиторите. Идеята за изграждане на култура на оздравяване и преструктуриране намери съответно отражение при третирането на физическите лица, във връзка с което се заговори за втори шанс за предприемачите и почтените длъжници. Тези тенденции бяха ясно изразени в инициативите на Европейската комисия и Европейския парламент за нов подход към несъстоятелността и фалита[i]. Последните от своя страна насърчават и катализират усъвършенстването на  националните уредби, а  по някои въпроси, какъвто е  въпросът за процедурите по несъстоятелност на физически лица – водят до съществени трансформации на традиционни за държавите-членки правни разрешения.

Казаното до тук в пълна степен е важимо за правната рамка на несъстоятелността в България. У нас въпросите относно изпълнението на задълженията на физическите лица се уреждат от класическото облигационно и процесуално право. Но в последните години дебатът относно необходимостта от регламентиране на производствата по несъстоятелност за длъжници-физически лица се активизира. Социологическите проучвания показват, че сред гражданите и експертите нарастват позитивните нагласи към установяването на специална процедура за физическите лица[ii]. Още повече, че България е сред малкото държави, в които липсва подобна уредба. Все пак пътят не е извървян докрай. Все още предстои анализ и осмисляне на различните опции в законодателните подходи и политиките. Настоящиата статия има за цел да представи част от предизвикателствата, стоящи пред законодателя, пред институциите и пред правоприлагащите органи във връзка с уреждането на последиците от трайните финансови затруднения на физическите лица.

Потребителска несъстоятелност или процедура, приложима и за предприемачите ?

Производството по несъстоятелност на физически лица има за цел преодоляване на състоянието на свръхзадълженост, удовлетворяване на кредиторите във възможната степен и  възстановяване на социалната, предприемаческата и трудовата активност на длъжника. Процедурата обичайно се свързва с опрощаване или частично освобождаване от задълженията.

Така възниква въпросът дали подобна система, включваща елементи на социална защита, следва да е приложима само към физическите лица, които са акумулирали дългове в резултат на направени разходи за потребление или следва да се прилага и към физически лица за задължения, свързани с качеството им на предприемачи. Не е спорно, че при потребителската несъстоятелност опрощаването на част от дълга е свързано и със съображения за човешка съпричастност, докато при производствата по несъстоятелност на стопанските субекти водещи са икономическите аргументи.  Но от друга страна, длъжникът-физическо лице отговаря с цялото си имущество както за задълженията, произтичащи от сделки за потребление, така и за задълженията, породени от упражняването на свободна професия или друга икономическа дейност, подлежаща на облагане, различна от регистрацията като търговец (аргумент от чл. 133 ЗЗД).

Поради това на практика е трудно да се отделят различните видове задължения, да се обособят самостоятелни имуществени маси за тяхното удовлетворяване и да се проведат различни, конкуриращи се процедури по несъстоятелност.

Освен това – много от целите на двете категории производства по несъстоятелност (на потребителите и на предприемачите) се припокриват. Такива са, например, справедливото удовлетворяване на кредиторите, опазването на имуществото,  специалните предимства за публичните вземания, защитата на обществения интерес от запазване на икономическата активност на лицата и т.н. Следователно,  не е лишена от рационалност идеята производствата по несъстоятелност на физическите лица-потребители и на физическите лица-предприемачи да бъдат уредени в общ нормативен акт, при отчитане на съответните особености. Още повече, че за физическите лица, които упражняват дейност като еднолични търговци, действащото у нас право вече предвижда прилагане на правилата на търговската несъстоятелност по Част  четвърта на Търговския заокон.

Специална процедура по несъстоятелност на физическите лица, или комплексни мерки за справедливо и пропорционално изпълнение върху имуществото на лицето?

Вторият шанс за физическите лица, изпаднали в несъстоятелност, се свързва с ново начало в контекста на финансовия им статус. Предоставянето на втори шанс съдейства за възстановяване на кредитоспособността на лицата и доверието на финансовите институции в тях. По този начин процедурата спомага да се изгради нова и по-добра лична кредитна история, която да осигури на лицата достъп до финансовите услуги и до пазара на труда. Така логично възниква въпросът кой е най-подходящият инструмент за постигане на регулаторната цел?

Възможен е модел, при който проблемите, свързани с финансовите затруднения на физическите лица да бъдат разрешени не чрез специално производство, а чрез по-широки, хоризонтални институционални и нормативни мерки, които да ограничават възможностите за индивидуално принудително изпълнение срещу длъжника и да установят правила, осигуряващи засилена защита на физическите лица. Такива у нас са правилата за несеквестируемото имущество, специалната закрила на някои категории вземания на лицата, част от основанията за прекратяване на изпълнителното производство, възможността за приемане на наследство под опис, опрощаването на публични задължения  и др. Безспорно тези норми имат своя полезен ефект. Предимството им е, че са познати институти и традиционни за правоприлагането. Недостатък е, че приложението им няма за последица окончателно разрешаване на спорното състояние, породено от трайната невъзможност на длъжниците да удовлетворят кредиторите си по парични вземания. Така се създава висящност на дълга и несигурност за физическите лица и техните кредитори относно възможностите и перспективите за преодоляване на задлъжнялостта.

Обратното – въвеждането на специална процедура при случаи на свръхзадълженост на физическите лица, която включва ясни правила относно предпоставките за прилагане и последиците от производството, би съдействало за окончателно разрешаване на ситуацията и за преодоляване на икономическите затруднения на лицата, при отчитане на интересите на всички засегнати страни.

Производството по несъстоятелност, като колективна съдебна процедура, би дало възможност за участие на всички кредитори в процеса по уреждане на задълженията, за справедливо удовлетворяване на кредиторите под надзора на съда и при съобразяване с особеностите на финансовото състояние на физическото лице във всеки конкретен случай. Заедно с това биха се избегнали непродуктивните и непропорционално големи разходи, които всеки отделен кредитор би направил в индивидуален изпълнителен процес за проучване на имуществото и за принудително изпълнение срещу длъжника. Така би се осигурила необходимата степен на предвидимост в развитието на кредитните отношения, която е важна за всяка добре функционираща икономика.

Нещо повече – наличието на действаща процедура по несъстоятелност на физически лица в известна степен би могло да компенсира някои други системни недостатъци, като например : неефективност на принудителното изпълнение, липса или недостатъчна инфраструктура за финансово консултиране и информиране на потребителите, либерална кредитна регулация и дори – липса на достатъчно други стимули за предприемачество.

Моралният аспект и недобросъвестното използване на процедурите по несъстоятелност за освобождаване от дълга

Основно предизвикателство пред системите по несъстоятелност на физически лица, които предвиждат освобождаване или опрощаване на част или на целия дълг, е намирането на точния обхват на приложение на производството.

Важно е да бъде установена ясна граница между почтените длъжници и лицата, които измамно използват процедурата, за да се освободят от задълженията си, или необмислено и небрежно натрупват дългове, разчитайки на защитната система на производството по несъстоятелност. От специфичната защита, която предоставя производството по несъстоятелност на физически лица, следва да могат да се ползват само  добросъвестните длъжници. Добросъвестността е фактически въпрос и преценката ще бъде винаги конкретна според вида на задълженията, техния произход, периода на неизпълнение, поведението на длъжника и опитите му да изплати задълженията си.

Бъдещата уредба на процедурата следва да съдържа ясни и достатъчно гъвкави правила за допустимост на молбата за откриване на производство по несъстоятелност на физическо лице и за основателност на предложението за опрощаване на дълга. Целта е „да се отвори“ достъпът до производството за почтените потребители и предприемачи и да се осуети във възможната степен злоупотребата с правото на молба за откриване на производство по несъстоятелност, каквото право формално би имало всяко лице с твърдения за финансови затруднения.

Достъпност на производството чрез адекватна институционална среда и политики на разноските

Следва да бъде отчетена една съществена особеност. Търговците, които по занятие сключват сделки и упражняват дейност, насочена към постигане на стопански резултат, разполагат, или се очаква да разполагат, със специални знания и са подготвени за защита на интересите си. За разлика от тях физическите лица в много случаи ще изпитват затруднения да подготвят документите, необходими за подаване на молбата за откриване на  производство по несъстоятелност. Това съответно би било препятствие за приложението на процедурата. В редица случаи, особено при кредитните правоотношения, е възможно длъжникът да не е в състояние да посочи точния размер на дълга и различните основания на които сумите се дължат – главница, лихви, неустойки, наказателни лихви  и т.н. Тези обективни дадености поставят въпроса за изграждането на подходяща институционална среда.

Работещата система за разрешаване на случаите на трайни финансови затруднения на физическите лица е свързана и с необходимостта държавата да предвиди съответни механизми за насърчение и подпомагане в ситуацията на свръхзадълженост. Такива са, например, развитието на капацитета на Комисията за защита на потребителите за осигуряване на услуги и консултации и за попълване на документи, разширяването на приложното поле на правната помощ, в т.ч. – за правна помощ и представителство по делата по несъстоятелност на физически лица, въвеждането на задължение за кредитните институции да осигуряват консултант по кредита при поискване от лицата и др. Одобряването на стандартни формуляри на молбата за откриване на производство по несъстоятелност и приложенията към нея, по симетрия с тези, които действат у нас в заповедното производство, би опростило и облекчило значително процедурите. Подобни практики се отчитат  като успешни в държавите, в които институтът на несъстоятелността на физически лица е добре развит.

Важно е също да бъде избрана подходяща политика на таксите и разноските в производството. Познати са различни варианти – без предварително внасяне на таксата, като с решението на съда по съществото на молбата се определи каква сума и на какви вноски да бъде внесена от длъжника, или предварително внасяне на проста такса и окончателно определяне на таксите при приключване на производството. Възможно е и пълно освобождаване на длъжника от съдебни такси, с цел стимулиране към своевременно подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност.

Въпросът за разноските в производството е особено важен във връзка с възнаграждението на синдика, който се назначава не само за срока на съдебната висящност на делото, но при много от познатите системи – и за периода до настъпване на опрощаването на дълга.  Ролята на синдика, който осъществява надзор върху действията и сделките на длъжника и върху изпълнението на погасителния план, е съществена за ефективността на процедурата. Целта на производството по несъстоятелност на физически лица е да промени финансовата ситуация за лицето, да му предостави втори шанс, да удовлетвори в оптимална степен кредиторите и така да защити обществения интерес  от увеличаване на потреблението и икономически растеж.

Тази цел не може да се постигне в пълнота, ако процедурата се изчерпва с простото опрощаване на дълга, без да въвежда механизми за насочване на длъжника към генериране на доходи и разумно управление на приходите, или казано по общо – за възпитаване на дисциплина на личните финанси. Периодът от подаването на молбата до постановяване на акта на съда и след това – до настъпване на освобождаването или опрощаването на дълга е именно такъв период, в който действията на длъжника са поставени по надзора на лице с професионални умения, назначено от съд и носещо отговорност за действията си. В тази връзка ефективната уредба на производството по несъстоятелност на физически лица, следва да съдържа достатъчно гаранции, че в процедурата ще бъдат назначавани лица с висока професионална експертиза и интегритет, подлежащи на подбор, квалификация и контрол, осъществявани от публичен орган.

Балансът между интересите на длъжника и кредиторите – предпоставка за доверие в процедурата

На пръв поглед производството по несъстоятелност на физически лица е механизъм установен в интерес на дъжника, защото предвижда ред и условия за освобождаване от изплащане на действителни и изискуеми задължения. Но процедурата за уреждане на финансовите затруднения на лицата би била работеща и следователно – ефективна,  само  ако е основана на внимателен баланс между интереса на длъжника да получи опрощаване и интереса на кредиторите да получат изпълнение на вземанията си. В държавите, които все още нямат традиции в  предоставянето на втори шанс, могат да се породят опасения след заинтересованите страни, че уреждането на ситуацията с т.н. „вечни длъжници“ чрез процедура за частично или пълно опрощаване на задълженията, би могло да застраши стабилността на финансовата система или да засегне устойчивостта на кредиторите – търговци. Предизвикателство за законодателя  е да установи комплекс от норми, който ще гарантира, че несъстоятелността на физическите лица има за последица справедливото споделяне на тежестта от свръхзадължеността между кредиторите и длъжника-физическо лице, без да се засягат непропорционално легитимни интереси.

За да се осигури рационален и справедлив компромис за степента на удовлетворяване на кредиторите, уредбата на производството по несъстоятелност на физически лица трябва да даде отговор на широк кръг от въпроси. Сред тях са достъпът на кредиторите до процедурата, който е свързан с публичността на производството, предотвратяването на появата на „мними кредитори“, свързано с реда за проверка и приемане на вземанията, равенството на кредиторите, запазването на привилегиите и обезпеченията, както и обезпеченията, дадени от трети лица, добре премисленият гарантиран процент от дълга, подлежащ на задължително удовлетворяване, предвиждането на подходящи алтернативи на процедури, съобразно особеностите на конкретния длъжник и т.н.

Всеки един от тези въпроси поражда допълнителни въпроси, очакващи внимателна регулация в синхрон с общите цели на процедурата и свързаните с нея други правни институти. Например – осигуряването  на публичност в производството по несъстоятелност на физически лица предполага изграждане на електронен, общодостъпен регистър, в който се въвежда информация за физическите лица, подали молба за откриване на производство по несъстоятелност, за актовете на съда, постановявани в производството по несъстоятелност, данните за назначения синдик, списъците на кредиторите, призовките и съобщенията и др. подробни. От своя страна функционирането на регистъра изисква съобразяване с националните и европейски регулации в областта на защитата на личните данни – Закона за защита на личните данни и Общия регламент относно защитата на данните, който се прилага на територията на ЕС, считано от 25 май 2018 г.

In Fine

На този етап отсъствието на ясна и консистентна уредба на несъстоятелността на физическите лица у нас, създава повече проблеми, отколкото разрешения и е фактор който задържа растежа, или поне го затруднява. Положителната страна на ситуацията е, че се открива възможност за възприемане на най-добрите съвременни модели, съответно пречупени през националните традиции и особености. Позитивни са очакванията ни за резултатите от транспонирането на Директива (ЕС) 2019/1023[iii], чрез която бе въведена  рамката, уеднаквяваща стандартите на територията на единния европейски пазар.

Изглежда удачно краткият обзор на възможностите и препятствията пред уредбата на несъстоятелността на физическите лица, да завърши с парафраза на част от световноизвестното есе на италианския икономист Карло Чипола – „Ролята на подправките (и в частност на черния пипер) за стопанското развитие през Средните векове“[iv]. През първата половина на  XIV век, финансовото положение на английския крал не било от най-добрите. Той, освен другото, бил взел назаем от флорентинските търговци такива огромни суми, че само плащането на лихвите по тях докарвало ужасно главоболие на  неговите счетоводители.  Когато през 1337 г. обявил война на Франция, крал Едуард не очаквал, че това няма да е лесна и светкавична война. Това, което прозрял веднага било, че финансовите му ресурси няма да понесат реалната цена на това начинание.  Малко след 1340 г. обявил банкрут и уведомил своите кредитори, че няма да плаща дълговете си. За флорентинските банкери това било катастрофален удар и истински психологически шок. Ако в света на сделките не можело да се разчита на един английски джентълмен, то на кого изобщо можело да се разчита? Флорентинците си направили логичните изводи, зарязали търговията и банките и се отдали на живопис, култура и поезия. И така започнал Ренесансът!

Шеговитата интерпретация на Карло Чипола върху историята на Средновековието е повод за един сериозен извод – икономическите процеси са обективно явление, те следват своята логика, правилното им разбиране и адекватната реакция, могат да са и са предпоставка за развитие и за откриване на нови възможности и втори шанс там, където на пръв поглед е налице провал.

Neli Madanska, PhD

(В основата на статията е докладът, представен на Международната конференция „Основни предизвикателства и тенденции в производствата по несъстоятелност, преструктурирането и освобождаването от дълг“, проведена на 18 май 2018 г. в гр. Варна, с представители на ЕП, ЕК и Министерството на правосъдието.)

[i] Съобщение на ЕК до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет за нов подход към фалита и втори шанс за предприемачите, които изпитват финансови затруднения, COM (2012.) 742 final. Документът задава посоката, в която следва да се съсредоточи новият европейски подход към предприятията във финансови затруднения, с оглед насърчаването на култура на оздравяване и възстановяване. Като най-важни се посочват ускоряване на производствата, предоставяне на втори шанс за почтените предприемачи, облекчаване на реда за предявяване на вземанията, насърчаване на оздравителните процедури и преструктурирането, внимание към малките и средни предприятия.

[ii] Виж изследване на Глобал Метрикс на http://globalmetrics.eu

[iii] Директива (ЕС) 2019/1023 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019 година за рамките за превантивно преструктуриране, за опрощаването на задължения и забраната за осъществяване на дейност, за мерките за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения и за изменение на Директива (ЕС) 2017/1132 (Директива за преструктурирането и несъстоятелността) (Текст от значение за ЕИП.)

[iv] Чипола, К., Алегро (ма;-) нон тропо., С., 2007